Sobre el sistema jurídico y su creación

y la perspectiva de género como una metodología para su análisis.

En el desarrollo de mis estudios de maestría en la Unidad de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho, tuve la oportunidad de leer a numerosos autores que, acorde con los planes de estudio, resultan necesarios para poder abordar y comprender las diversas teorías de la filosofía del derecho y la ciencia jurídica, y cuando me refiero a autores, lo hago con plena intención de enfatizar que sólo leí autores.

No hubo una sola referencia al pensamiento femenino que hubiera escrito sobre la teoría jurídica y cuando cuestioné este hecho en clase, la respuesta común fue que no había autoras que hubieran escrito sobre teoría o ciencia jurídica. Así he llegado a la conclusión de que es común en el Posgrado de Derecho, la percepción de que las mujeres no escriben sobre teoría jurídica o filosofía del derecho.

Ya sea por desconocimiento, perjuicio o indiferencia, los profesores con quien tomé las materias de teoría jurídica o filosofía del derecho, no hicieron ninguna referencia a autoras como Catherine Mackinnon, Robin West, Iris M Young, Celia Amoros, Sheyla Benhabib, Victoria Chenaut o Alda Facio, por mencionar algunas, de las muchas mujeres juristas que han escrito sobre derecho, pues se infiere que aun cuando lo hacen, no pueden ser referencia para estudiar la teoría jurídica, ya que el enfoque sobre ella, suele ser desde una perspectiva particular, que resulta subjetiva, donde el objeto de estudio culminará en una crítica feminista alejada del carácter neutral y objetivo que debe tener el derecho, ya como ciencia o bien, desde el campo filosófico.

Son muchas, quizá innumerables, las criticas que podría hacer respecto de esta situación en el Posgrado, el cual, acorde con la tradición cultural de carácter patriarcal, no propicia las condiciones para fomentar el conocimiento y difusión del pensamiento femenino. Sin embargo, este no es un tema que tratar en el presente trabajo, pero que si tomo como antecedente para el desarrollo del mismo.

Así, antes de entrar al análisis del libro propuesto en clase para la elaboración del ensayo, quiero señalar que el mismo, lo desarrollaré con perspectiva de género como metodología para dicho análisis, empleando como referencia para ello, la obra de Alda Facio Montejo, “Cuando el género suena, cambios trae. (Una metodología para el análisis de género del fenómeno legal)”.

En esta obra, la autora destaca que, al ser el derecho un producto humano, no puede, aunque los teóricos de la ciencia jurídica lo hayan intentado, eliminar los elementos de subjetividad propios del actuar humano, pues el derecho, sus normas, sus instituciones y sus resultados son un producto humano.

Así, a través de este ensayo, trataré de encontrar una respuesta factible a las preguntas planteadas en clase, respecto de ¿Nuestro sistema jurídico es completo, es perfectible? ¿Es posible hablar de una construcción del Derecho?, mediante el análisis de las obras “Cuando el género suena, cambios trae. Una metodología para el análisis de género del fenómeno legal”[1] de Alda Facio Montejo y “Sobre el sistema Jurídico y su creación”[2], de Rolando Tamayo y Salmorán, intentando no caer en explicaciones tendenciosas que pudieran convertir esta exposición en una prédica ideológica o crítica política acerca de algún tipo de creación jurídica, pero sin que ello signifique desprenderme de mi experiencia y perspectiva feminista.

Sobre el sistema jurídico y su creación.

En su obra Sobre el sistema jurídico y su creación, Rolando Tamayo plantea que una de las cuestiones fundamentales de la ciencia del derecho, ha sido determinar cómo resolver la cuestión de la creación de todo lo jurídico, comprendiendo en ello todos los métodos posibles de producción del derecho, toda la experiencia normativa y de las condiciones y procesos que esta creación supone. Es decir, plantear el problema de la creación jurídica en su totalidad.

Asimismo, establece que para poder encontrar la respuesta a ello, es menester, primero desprenderse de los vínculos con el orden natural y tratar de responder las interrogantes acerca del problema del comportamiento humano en general y el comportamiento jurídico en lo particular, mediante el empleo de la ciencia jurídica.

Al respecto, cabe precisar que el comportamiento humano en lo general, no interesa a la ciencia jurídica como objeto de estudio, dado que resulta difícil desprenderlo de los elementos subjetivos que conlleva, pero si le interesa cuando este se transforma en comportamiento jurídico.

Es decir, cuando el comportamiento humano es expresado en un enunciado normativo, le permite a la ciencia jurídica poder analizarlo objetivamente y determinar si forma parte del sistema jurídico que habrá de regir en un espacio y tiempo determinado para una sociedad determinada.

Así, al considerarse a las normas jurídicas como enunciados normativos, ya sea como el antecedente o consecuente de una relación imputativa, permiten servir de base para la interpretación normativa del comportamiento humano.

Esta interpretación normativa se da a través del análisis que se hace respecto de la relación imputativa entre las conductas que conforman el comportamiento humano y que están vinculadas por tres elementos, espacio, tiempo y persona. Esto es, porque para la ciencia jurídica, sólo los comportamientos humanos que reúnen estos elementos, son los que existen y constituyen el contenido de la norma jurídica.

De acuerdo con lo anterior, señala Tamayo, “la norma, es decir, la relación imputativa de comportamientos, dura cierto tiempo, se da en cierto espacio y vincula conductas de algunos. Esto es, en tanto que la norma es una relación de comportamientos, tiene necesariamente que, reducirse a la dimensión de estos comportamientos.”

Al respecto, establece que la dimensión de estos comportamientos, se da en dos vías, la subjetiva que implica la voluntad singular de asignarle un significado particular a ese comportamiento y la objetiva, que conlleva un reconocimiento general de una conducta observada por toda la sociedad.

Esta última es la que interesa a la ciencia jurídica, toda vez que corresponde a ella explicar como es que esta vinculación imputativa, que se encuentra por encima de la voluntad subjetiva de todas las y los integrantes de la sociedad, vale para todas y todos, aun cuando pudieran estar en contra de la misma.

Esto es, cuando el acto psíquico de la persona no es suficiente para vincular normativamente la conducta humana, es necesario que dicho acto deje de lado la peculiaridad psíquica y adquiera la de ser uno o varios actos orgánicos de creación normativa, lo cual, sólo es posible cuando tal carácter se adquiere por convención de quienes integran la sociedad.

Así, las relaciones normativas, en tanto que son vinculaciones imputativas de la conducta humana, sólo pueden ser establecidas por voliciones o actos humanos, ya sean conscientes o inconscientes. Es decir, las normas jurídicas, en tanto que relaciones normativas, únicamente pueden ser establecidas a través de actos humanos.

En este sentido, acorde con Tamayo, los comportamientos humanos como eventos naturales no pueden crear normas jurídicas, por lo que requieren de un acto creador que les confiera ese carácter normativo, mismo que sólo puede ser establecido convencionalmente. Es decir, sólo la comunidad, mediante cierto procedimiento (actos y voliciones que sus integrantes han convenido) crea las normas jurídicas que se imponen a toda las personas que la integran y que conforma el sistema de normas que regirá a esa comunidad.

Tamayo señala en este sentido que, “la pertenencia a cierta comunidad implica la participación, mayor o menor, incluso pasiva, en el establecimiento del derecho de esa comunidad. Si un individuo pertenece a una determinada comunidad, entonces acepta un determinado sistema de normas. Tomando en consideración que todos los que pertenecen a una misma comunidad aceptan un mismo sistema de normas, puede decirse que los miembros de una misma comunidad convienen en aceptar un mismo sistema de normas.”

Precisa el autor que Aceptación debe entenderse como el hecho de hacer posible –consciente o inconscientemente, directa o indirectamente, en menor o mayor grado—el orden jurídico de una comunidad; hecho que resulta de la pertenencia a esa comunidad y no como la comunión de voluntades psicológicas de las y los integrantes de esa comunidad. Es decir, se trata de una convención ficta, que constituye una hipótesis que permite explicar la creación jurídica.

Concluye Tamayo la explicación del proceso de creación jurídica, señalando que la convención celebrada por los miembros de la comunidad, hace posible un sistema de normas, propuesto por “alguien” cuyos actos y voliciones adquieren mediante esta convención el carácter de actos orgánicos de creación jurídica.

Es en el carácter convencional y volitivo de los actos orgánicos de la creación jurídica donde centraré el desarrollo de mi ensayo, pues considero que este es el punto de partida del objeto de estudio de la ciencia jurídica, la norma, ya sea en su estructura y función y del sistema jurídico, toda vez que es justo el acto de la creación jurídica, el proceso por el cual es posible crear, completar o perfeccionar un sistema jurídico e incluso, determinar si es posible hablar de una construcción del derecho.

Análisis del elemento volitivo de los actos orgánicos de creación jurídica desde la perspectiva de género.

Retomando a Tamayo, sólo los comportamientos humanos que existen pueden ser comportamientos jurídicos y para que pueda darse esta condición de existencia, deben reunir una triple dimensión: espacio, tiempo y persona.

Son comportamientos jurídicos aquellas conductas que siendo realizadas por personas, mujeres y hombres, en un tiempo y espacio determinados, estén contenidas en normas jurídicas y pueden ser expresadas mediante enunciados jurídicos, esto es, como antecedente o consecuente de una relación imputativa.

Sin embargo, no basta con agotar la condición de existencia para determinar que un comportamiento humano se ha convertido en el contenido de una norma jurídica, pues ello implicaría que por el sólo hecho de cumplir con esta condición, dichos comportamientos, pasan naturalmente de conductas humanas a normas jurídicas, supuesto que no es posible, porque entonces se estaría reconociendo que cualquier conducta humana, por el simple hecho de reunir ciertos requisitos de existencia, es una norma, con lo que perdería su carácter jurídico y sólo estaría funcionando como una regla de comportamiento.

Es decir, si aceptáramos que un comportamiento, por el sólo hecho de ser realizado por personas, durante un cierto tiempo y en cierto espacio puede convertirse en una norma jurídica, estaríamos en presencia de una conducta normal o habitual que si bien puede considerarse como una regla de comportamiento, de ninguna forma, puede reconocerse como norma jurídica, si entendemos a esta en su carácter de enunciado jurídico prescriptivo que establece una relación imputativa entre una conducta humana, ya sea permitir, prohibir u obligar y la consecuencia que de dicha acción se obtiene.

Es por ello, que el proceso de creación de las normas jurídicas resulta tan importante para la subsistencia del sistema jurídico, toda vez que, sólo son normas jurídicas aquellos comportamientos humanos que, además de cumplir con la condición de existencia, son reconocidos como vinculantes imputativamente para toda la comunidad, aun por encima de las voluntades particulares.

Este acto de reconocimiento, lo ha definido Tamayo como la convención que permite a través de actos orgánicos de creación normativa, establecer vinculaciones obligatorias para todas y todos los integrantes de la comunidad donde impera un determinado sistema de normas jurídicas.

Así, los actos humanos, en tanto tales, no crean normas jurídicas, por lo que es necesario atribuirles un carácter normativamente creador, el cual sólo puede ser establecido convencionalmente.

Puede señalarse que es la comunidad, la que mediante un determinado proceso crea las normas jurídicas que se imponen a los miembros del grupo y por tanto, el sistema de normas de esa comunidad es el producto de los actos y voliciones que han convenido sus integrantes.

Esta convención significa un conjunto de reglas propuestas por alguien o algunos, que mediante una serie de actos que son considerados jurídicamente creadores, se convierten en actos de Rex (emitidos por quien puede hacerlo) al hacerlos posibles la comunidad para la que han sido creados.

En este sentido, aun cuando Tamayo señala que esta convención atiende a un carácter ficto, que sólo constituye una hipótesis explicativa de la creación jurídica, es interesante no perder de vista que, efectivamente el derecho, ya en su proceso de creación jurídica, como sistema jurídico o conjunto de instituciones normativas, es el resultado de convenciones impuestas por un determinado grupo sobre el resto de la comunidad.

Es decir, por muy hipotético que se pretenda calificar el carácter convencional del proceso de creación jurídica, señalando que el mismo no significa la comunión de voluntades psicológicas, esto resulta cuestionable desde la crítica del feminismo jurídico, toda vez que el Derecho, como producto humano, no está libre de las cuestiones subjetivas características de la humanidad.

Una de ellas, es la pretensión de creer que es posible crear un producto humano que afecta las relaciones de organización social, como es el Derecho, con absoluta objetividad y neutralidad y sin que se refleje en él, nuestra manera particular de percibir la realidad, como equivocadamente lo han referido los científicos jurídicos.

En este sentido, es importante no perder de vista que, como comunidad, las y los integrantes que la conformamos, vivimos bajo un sistema de sexo/género que influye, no sólo en la manera en que percibimos nuestra realidad, ya como mujeres u hombres, sino también la manera en que definimos y construimos nuestros comportamientos y por ende las normas jurídicas, aun cuando se pretenda que estas sean lo más objetivas y universales.

Al respecto, Alda Facio comenta en “Cuando el género suena, cambios trae” que no debemos caer en el error de considerar que existen normas jurídicas “neutrales”, dado que, quienes las han creado, o bien convenido en determinar que comportamientos humanos deben ser contenidos en esas normas, cuentan con una identidad genérica que influye en su manera de aprehender el mundo, de comprenderlo y de explicarlo.

Esta identidad genérica corresponde al sexo masculino, por ser el grupo dominante que ha mantenido el imperio de la organización social y la construcción del derecho.

Explicar las razones del porque los hombres han sido el grupo dominante en la sociedad, han sido ya expuestas en diversos espacios, por lo que no corresponde a este trabajo ahondar en ello, sin embargo, si es necesario destacar la trascendencia e influencia de la identidad genérica en el proceso de la creación jurídica, específicamente, en lo referente a los actos volitivos que conforman la convención y la aceptación de ciertos comportamientos como normas jurídicas que son vinculatoriamente obligatorias para todas las y los integrantes de la comunidad donde son creadas.

Lo anterior, porque tal como lo señala Facio en su obra, el derecho, o en este caso particular, la norma jurídica, aun cuando pretende cumplir con características de neutralidad, no lo es, en términos de género, esto es fácilmente comprobable y comprensible; lo difícil es comprender que todo acto humano volitivo no puede desprenderse de esta particularidad.

Afirma la autora, que la pertenencia a uno u otro sexo es relevante para toda creación humana, ya que dicha pertenencia, materializada en la identidad genérica, ya como mujer u hombre, es una categoría socialmente construida y no dada por naturaleza, que determina el menor o mayor poder que se puede tener en una sociedad. Lo que a su vez, influye en la percepción que cada una de las identidades genéricas tiene de la realidad donde los comportamientos humanos son transformados en el contenido de las normas jurídicas.

Por ello, la perspectiva de género es un elemento que no debe ser ignorado en el proceso de creación jurídica, pues desde este momento creativo, las normas jurídicas se encuentran influenciadas por la identidad genérica de quienes han convenido que comportamientos humanos pueden convertirse en jurídicos y formar parte del sistema jurídico.

Si seguimos este proceso de creación, desde el más fundamental acto volitivo que da lugar a la convención hasta la conformación del sistema jurídico, podemos observar que todo el proceso de creación jurídica está influenciado por la perspectiva de género de quien participa en él y que sólo pueden ser mujeres y/u hombres.

Por ello, afirmar que una acción humana puede ser objetiva o neutral, es como pretender que las y los integrantes de la sociedad son seres asexuados, neutrales, que pueden desprenderse de su identidad genérica para realizar ciertas acciones o concertar determinadas convenciones que afectaran no sólo a la comunidad en general sino así mismos.

En este sentido, debemos entender que la perspectiva de género no consiste únicamente en el reconocimiento de la variable sexual, sino de todas las variables imaginables, como clase, raza, etnia, creencia y orientación sexual, entre otras tantas, además de que no es limitativa a las mujeres, pues tal como se ha señalado en párrafos anteriores, toda la creación humaba, pero especialmente el derecho, está imbuido de perspectiva de género, la masculina, que al ser la considerada como universal, no requiere de un reconocimiento especial y por tanto pasa desapercibida como perspectiva de género, soliendo atribuirse como un rango de neutralidad y no de identidad genérica.

Esta ausencia de conciencia de perspectiva de género tiene a su vez, efectos no sólo en el proceso de creación jurídica sino también en la aplicación de las normas jurídicas, en razón de lo siguiente:

Esta perspectiva sin conciencia de género permite que las normas jurídicas y el sistema jurídico que las agrupa, resulten subjetivas y particulares en sus componente formal-sustantivo (contenido de la norma jurídica) y componente estructural (el contenido que las instituciones que crean, aplican e interpretan esas normas, dan a las mismas) por cuanto se refiere a la identidad genérica del proceso de creación, pues quienes crean las normas jurídicas no pueden desprenderse de dicha identidad.

Aunado a ello, el componente político-cultural del derecho (que consiste en el contenido que las personas les dan a las normas jurídicas,) permite observar como es que, las personas desde su identidad genérica, mujeres y hombres reciben a las normas jurídicas que formarán parte del sistema jurídico y este es un factor que también influye en la aceptación de ciertas conductas como vinculantemente obligatorias, a pesar de que no estén de acuerdo con las mismas.

Es así que no podemos decir que el sistema jurídico existente en una sociedad es completo, si desde su creación, carece de objetividad genérica, entendiéndose esta como el reconocimiento de la perspectiva de género femenina y masculina en todo el proceso de creación jurídica.

Por ello, una condición de perfectibilidad del sistema jurídico, es reconocer primero que el mismo cuenta con una perspectiva de género pero que esta no es suficiente para generar verdaderas características de objetividad de las normas jurídica y del propio sistema, sino que a fin de contar con un sistema realmente objetivo, es necesario incluir en ese proceso de creación, la perspectiva de género femenina.

Solo cuando se tenga ambas perspectivas de género incluidas en el proceso de creación jurídica, será posible la construcción de un derecho que pueda aspirar a ser, además de objetivo y completo, perfectible, pues, si bien es cierto, como lo refiere Rolando Tamayo en su obra, todos los actos jurídicos constituyen un proceso continúo de transformación, también lo es que, como él mismo señala, sólo los individuos, se comportan, lo que con lenguaje incluyente, significa que las mujeres y los hombres son quienes generan esos comportamientos y a quienes afectan las normas jurídicas. En razón de ello, la creación jurídica debe contemplar y emplear la perspectiva de género en sus continuos procesos de transformación normativa.

---

[1] FACIA Montejo, Alda. Cuando el Género suena, cambios trae (Una metodología para el análisis de género del fenómeno legal) 1a. Ed, San José Costa Rica, ILANUD, 1992, 156 pp.

[2] TAMAYO y Salmorán, Rolando. Sobre le Sistema jurídico y su creación. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1976. 143 pp.